金融创新银行理财产品募资期的职责分摊及健全方向
——以金融创新机构适度性权利履行职责为视点
违反适度性权利的法律职责
金融创新机构承担适度性权利的目的是为了确保金融创新消费者能够在充分了解相关金融创新产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险，因此要求卖方机构将适度的产品销售给适度的客户，负担起合理推荐、适度销售的权利。从上述适度性权利内容看，适度性权利应属于产品销售之前卖方机构应履行职责的先合同期的权利。根据民法原理，违反先合同权利的民事职责为缔约过失职责。所谓缔约过失职责，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的权利，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿职责。缔约过失职责与违约职责具有明显区别，其只能产生于缔约过程中，是一种弥补性的民事职责，是对依诚实信用原则所负的先合同权利的违反，赔偿的是信赖利益的损失。
关于违反适度性规定的法律后果。《民法典》第500条对缔约过失职责作出如下规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，造成对方损失的，应当承担赔偿职责：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚信原则的行为。该规定延续了《合同法》中关于缔约过失职责的相关规定。还应注意，《九民纪要》第77条对于金融创新机构未尽适度性权利的赔偿标准作出细化规定。前述规定可作为确定赔偿损失范围及数额的相应判断依据。
案例解读
案情——（2019）京0108民初6409号信托合同纠纷案
从本案可以看出，特定情况下违反适度性权利将导致信托公司承担缔约过失职责。
本案中，当事人各方没有签订书面信托合同，根据信托公司内部《固有业务信托项目事前报告表》记载显示：涉案信托业务类型为事务类契合信托；委托人及资金来源是由资产管理公司推荐的合格投资者；资金用途为认购由资产管理公司作为普通合伙人发起设立的有限合伙的有限合伙份额。投资者向信托公司汇款400万元，摘要处记载认购信托计划400万。因信托到期后没有兑付产生争议起诉至法院。
庭审中，信托公司向法院提交了一份《信托合同》，投资者否认信托合同中的签字为其所签。经鉴定，该签字并非投资者所签。资产管理公司出具了一份《情况说明》，证明信托公司仅根据资产管理公司提出的投资建议（投资指令）进行相应投资操作。信托公司称信托至今未进行清算。
法院认为
投资者已经就购买的产品、遭受的损失等事实进行了举证，而信托公司并未就其履行职责了适度性权利提供有效证据，故应承担缔约过失职责。在推销金融创新产品时，信托公司应该向金融创新消费者充分说明与信托产品相关的市场风险、信用风险、合同的主要内容等重要事项，以使得投资者对所要投资的信托产品有足够的认识来做出投资决定，但信托公司并未履行职责上述告知说明权利。最终裁判结果：信托公司承担缔约过失职责，向投资者赔偿损失。
金融创新机构违反适度性权利
的豁免情形
金融创新机构在销售金融创新产品时之所以负有适度性权利，是因为金融创新产品的专业性和复杂性使得一般金融创新消费者难以作出自主决定，进而导致契约主体之间权利权利的失衡。但实践中，确有一部分投资者基于其既往投资经验、教育背景等因素，销售方未尽适度性权利并不必然影响其自主进行投资决策。此种情况下，即可构成免责事由。
《九民纪要》第78条详细指明了卖方机构在业务活动中的免责事由，具体包括：（1）金融创新消费者故意提供虚假信息；（2）金融创新消费者因拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致购买产品或接受服务不当的；（3）金融创新机构能够举证证明根据金融创新消费者以往投资经验、受教育程度等事实，适度性权利的违反并未影响金融创新消费者做出自主决定的。
据此，金融创新机构可以在从事金融创新活动时充分了解和收集客户的相关信息，以便日后作为抗辩的依据。当金融创新消费者拒绝听取信托公司意见并自主决定购买时，金融创新公司可记录保存证据，作为日后产生纠纷时，提供减免自身职责的关键抗辩理由。
案例解读
案情——（2016）沪民再31号财产损害赔偿纠纷案
从本案来看，法院在综合考量了投资者的既往投资经验、个人收入水平等因素的基础上，认定投资者对投资损失存在过错，应承担主要损失；卖方金融创新机构承担相应职责。
乙某作为资产委托人在甲银行处签订《资产管理合同》，认购第三人丙基金公司为管理人的100万元开放式基金。《资产管理合同》约定：投资范围为主要投资于国内证券交易所挂牌交易的A股（包括但不限于创业板、新股认购和定向增发）、股指期货、基金（股票型、债券型、货币型、混合型等）、债券、权证、债券回购及法律法规或监管机构允许投资的其他金融创新工具。乙某在交易凭条上签字确认，签名下方记载：本人充分知晓投资开放式基金的风险，自愿办理甲银行代理的基金业务，自担投资风险；乙某在交易凭条背面的《风险提示函》下方签字。甲银行向乙某出具《个人客户风险评估》，提示：乙某风险承受能力评级及适合购买的产品为稳健性。同日，乙某向甲银行提交有其签名的《个人产品理财业务交易信息确认表》，记载：根据贵行为本人进行的《个人客户风险评估问卷》的结果显示，本人不适宜购买本产品。但本人认为，本人已经充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险，并有足够的风险承受能力和投资分辨能力购买该产品。现特别声明此次投资的决定和实施是本人自愿选择，其投资结果引致风险由本人自行承担。前述《资产管理合同》文本后附的《股指期货交易风险提示函》中，资产委托人落款处为空白。之后，因涉案银行理财产品发生亏损，乙某以甲银行主动向其推介高于其风险承受能力的银行理财产品存在过错为由，起诉要求甲银行赔偿投资损失及利息。
法院审理中另查明，乙某曾于2010年购买过与涉案基金类似的基金（100万元）并盈利，该基金投资范围为：具有良好流动性的金融创新工具，包括投资于国内依法公开发行、上市的股票、债券、权证、证券投资基金，以及中国证监会允许本计划投资的其它金融创新工具；法律法规或监管机构以后允许本计划投资的其他品种（如股指期货等）。乙某在购买该基金时同样签署了《开放式基金交易凭条（个人）》及该凭条背面的《风险提示函》。乙某担任某公司股东，并从2015年起开始从事股权投资，投资金额较高。
法院认为
涉案银行理财产品的损失分摊应结合双方的过错职责的大小予以综合考量。首先，根据风险评估结果，乙某系稳健性投资者，其风险承受能力高于保护本金不受损失和保持资产的流动性为首要目标的保守型投资者。乙某作为具备通常认知能力的自然人，在甲银行履行职责风险提示权利的情况下，对其从事的交易行为的风险与上述书面承诺可能的法律后果应属明知。从乙某的投资经验来看，在购买本案系争银行理财产品之前，其曾经购买与本案系争银行理财产品风险等级相当的银行理财产品，并获得盈利，结合乙某曾担任某公司股东及之后从事股权投资等风险较高投资行为等情形综合考量，乙某应系具备一定经验的金融创新投资者，因此对系争银行理财产品发生亏损的风险应有所预期。在乙某书面承诺愿意自担风险，在无证据证明甲银行存在主动推介行为的情况下，按照买者自负原则，乙某应自担涉案银行理财产品本金损失的主要职责。其次，甲银行在销售系争银行理财产品过程中风险提示手续不完备，未充分、完整地履行职责银行理财产品的风险提示权利，存在过错，应对本金损失承担相应赔偿职责，鉴于乙某本人对本金损失承担主要职责，甲银行承担的赔偿职责可以适度减轻，承担40%的赔偿职责。
金融创新机构应如何履行职责适度性权利
结合《民法典》及《九民纪要》的规定，金融创新机构应当在以下三方面强化适度性权利的履行职责：
（一）客观评估金融创新产品风险等级，了解投资者需求，推荐承受能力相匹配的银行理财产品
金融创新机构首先应当了解所销售产品的基本情况，并对风险等级作出合理判断。其次，应在结合产品风险特征的基础上，充分了解投资者的身份、财产与收入状况、投资经验和风险承受能力、金融创新资产状况、投资知识及专业能力，进而判定投资者的风险承受等级，推荐与之风险承受能力相匹配的银行理财产品。
（二）履行职责说明、提示权利，并告知产品的风险等级
告知说明权利的履行职责是金融创新消费者能够真正了解各类高风险等级金融创新产品或者高风险等级投资活动的投资风险和收益关键。在履行职责方式上，金融创新机构应以普通人通常能够理解的方式向投资者说明其产品特征。同时，基于《民法典》对格式条款所作出的规定，还应对合同条款中所涉及的诸如亏损风险、权利限制、产品交易结构、投资领域、清算方式、免除或者减轻其职责等与金融创新消费者有重大利害关系的合同条款予以说明，并采取合理提示方式予以注意。
基于此，金融创新机构应当对于银行理财产品中涉及重大利害关系的条款进行梳理、甄别。这是金融创新机构能否合理履行职责适度性权利的重要前提，亦是降低潜在诉讼风险的有效措施。
（三）健全销售环节规章，留存履行职责告知权利的相应证据
《九民纪要》明确规定，卖方机构简单地以金融创新消费者手写了诸如本人明确知悉可能存在本金损失风险等内容主张其已经履行职责了告知说明权利，不能提供其他相关证据的，人民法院对其抗辩理由不予支持。
据此，寄希望于通过金融创新消费者手抄风险揭示的方式予以免责，已无法获得裁判机关的支持。因此，金融创新机构在销售环节应当健全其内部规章制度，在产品告知、合同条款的说明、提示环节以及合同签署过程中，做好相关视频、音频或文本记录。同时，对涉及合同重大利害关系的条款还应采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识予以标识，并对争议条款做好进一步解释、说明工作。
此外，还应注意，销售人员在推荐产品时夸大预期收益率，甚至向投资者作出保本保收益承诺的行为，违反了风险自担的金融创新本性，最终将导致金融创新机构承担赔偿职责。因此，金融创新机构还应健全销售人员的考核和惩戒机制，这是防范金融创新企业赔偿风险和负面社会舆情重要措施。（完）